DEI: Cómo RR.HH. puede navegar en el incierto panorama legal actual

Los desafíos legales contra los programas DEI corporativos existían mucho antes de que la Corte Suprema de Estados Unidos anulara en junio los programas de acción afirmativa para las admisiones universitarias, un fallo que muchos expertos predijeron podría repercutir en el espacio corporativo. Y ahora, algunos activistas conservadores buscan aprovechar el reciente impulso.

A principios de este mes, por ejemplo, el Centro para la Igualdad Legal de America First Legal presentó dos quejas de alto perfil ante la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC) contra Activision Blizzard y Kellogg Co. En el caso Activision, afirma que el titán de los videojuegos utiliza el género y Preferencias raciales a la hora de contratar empleados y seleccionar pasantes. Mientras tanto, el reclamo de la organización activista contra Kellogg alega que el fabricante de cereales utiliza “discriminación basada en la raza en relación con el empleo y las oportunidades de capacitación laboral”.

También este mes, la Alianza Estadounidense por la Igualdad de Derechos, una organización fundada por Edward Blum, quien obtuvo una victoria en el caso de la Corte Suprema sobre acción afirmativa como fundador de la demandante Students for Fair Admissions, presentó una demanda contra Fearless Fund, una firma de capital de riesgo. liderado por mujeres negras. El Fearless Fund invierte en nuevas empresas dirigidas por mujeres de color y la demanda alega que el fondo discrimina por motivos de raza, informa Business Insider.

A pesar de este movimiento, varias quejas similares no han tenido éxito, dice Katy Youker, abogada y directora del Proyecto de Justicia Económica del Comité de Abogados por los Derechos Civiles.

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La semana pasada, por ejemplo, un juez de un tribunal de distrito de EE. UU. falló a favor de Starbucks y consideró frívolo una demanda de accionistas sobre las políticas de diversidad, equidad e inclusión del gigante del café, según un informe de Reuters. El tribunal, en su fallo, determinó que la demanda involucraba cuestiones de política pública que debían decidir los legisladores y las empresas, en lugar de los tribunales, según Reuters.

En otros casos que desafían los programas DEI, los grupos activistas conservadores enfrentan dificultades para encontrar personas que puedan demostrar que han sufrido daños reales por las políticas de DEI, le dice Youker a HRE.

"Es una ley de larga data que no se puede acudir a los tribunales a menos que realmente se pueda demostrar que el daño puede resolverse con cualquier compensación que se esté buscando", dice.

Sin embargo, esto podría cambiar.

La Corte Suprema de Estados Unidos acordó escuchar Muldrow contra la ciudad de St. Louis en el próximo mandato. Este caso aborda el Título VII, un estatuto que prohíbe la discriminación laboral por motivos de raza, color, origen nacional, religión o sexo. El tribunal considerará si se requiere una acción laboral adversa tangible para presentar una demanda por discriminación bajo el Título VII, dice Jason Schwartz, socio y copresidente del grupo de práctica laboral y de empleo de la firma de abogados Gibson, Dunn & Crutcher.

Esto podría reducir el listón para los demandantes, quienes luego podrían presentar un caso incluso si su exclusión de un programa DEI no causó ningún daño significativo.

Dado que el reciente fallo de SCOTUS sobre la acción afirmativa podría debilitar la diversidad en los campus universitarios, RR.HH. debe considerar aún más el papel de DEI en sus estrategias de contratación, capacitación, avance y apoyo, dicen los abogados laborales.

"Todo esto puede ser herramientas importantes y efectivas para reclutar, retener y desarrollar candidatos subrepresentados", dice Schwartz a HRE.

Sin embargo, si estas políticas y prácticas de DEI crean riesgo legal, particularmente en el contexto legal cambiante, depende de una serie de factores.

RR.HH. debe sopesar, por ejemplo, cómo se implementan dichos programas, el lenguaje utilizado (por ejemplo, cómo se define la palabra “subrepresentado”) y si los beneficios son equitativos entre todos los empleados, entre otras cuestiones, señala Schwartz.

Dar prioridad a listas de candidatos diversas es una herramienta eficaz para abrir puertas a la diversidad en la fuerza laboral, dice Schwartz.

Meta, por ejemplo, ha utilizado un enfoque de lista diversa desde 2015, según una publicación de blog de Maxine Williams, directora de diversidad. El conglomerado químico BASF Group también utiliza un enfoque diverso.

"Alentar a los gerentes de contratación a considerar una lista diversa de candidatos, con una diversidad ampliamente definida que incluya antecedentes, experiencias y perspectivas, y con una decisión de contratación basada en el mérito, es perfectamente apropiado", dice Schwartz.

Sin embargo, señala, imponer requisitos rígidos basados ​​en raza, género u otras características protegidas de una manera que pueda excluir a otros candidatos calificados ciertamente podría generar serias preocupaciones.

RR.HH. puede considerar adaptar los criterios de contratación a las necesidades del puesto, dice Linda Goldman, asesora del bufete de abogados Ogletree Deakins.

Esto puede encajar con un enfoque de contratación basado en habilidades en el que los empleadores están cada vez más interesados, en lugar de confiar en el pedigrí de la formación educativa o el historial laboral anterior de un candidato.

Los objetivos de contratación de diversidad pueden ser apropiados y legales según el contexto, dice Schwartz.

“Por ejemplo, los objetivos aspiracionales basados ​​en expectativas razonables para el reclutamiento y la selección de candidatos calificados e interesados ​​en un proceso no discriminatorio y basado en el mérito son perfectamente apropiados”, afirma.

Con un proceso así, dice Schwartz, los incentivos para que los equipos de contratación fomenten la contratación y promoción de candidatos diversos pueden ser apropiados y legales. Sin embargo, añade, los incentivos que pueden considerarse como un estímulo para la toma de decisiones discriminatorias podrían resultar problemáticos.

Goldman advierte a RR.HH. que no establezca objetivos demasiado rígidos.

“Cuando una meta es demasiado agresiva, se establece con fechas y objetivos numéricos precisos y está ligada a revisiones de desempeño o compensaciones, tiende a comenzar a parecerse más a una cuota para fines legales”, dice. "Incluso si una organización declara que una iniciativa es una 'meta', la manera en que implementa una práctica para apoyar el logro de la meta podría ser evidencia de un sistema de cuotas".